被告人一行为触犯数罪名时如何认定

——李三忠非法经营案

【案件基本信息】

1.判决书字号

广东省韶关市乐昌市人民法院（2014）韶乐法刑初字第64号刑事判决书

2.案由：非法经营罪

3.当事人

公诉机关：乐昌市人民法院

被告人：李三忠

【基本案情】

    2011年5月至2013年7月期间，个体老板孔祥麒使用孔祥华的身份证明于2011年5月19日登记设立了乐昌市麒美农副产品购销部，经营范围是销售农副产品，经营场所为乐昌市长来镇大赛小学旧楼，实际经营者为孔祥麒。孔祥麒（另案处理）未取得药品生产许可证，在乐昌市长来镇大赛村委会大赛坝小学原校址出资购买中药材后，采用工业硫磺熏蒸、用糖煮、浸泡、切片、晾晒等的方式非法加工中药材及中药饮片，并聘请被告人李三忠负责现场管理工人和生产加工中药材及中药饮片。2013年7月2日乐昌市公安局联合乐昌市食品药品监督管理局在该加工现场查获中药材及用于加工中药材的工业硫磺等生产设备一批，被告人李三忠被当场抓获归案。经乐昌市价格认证中心鉴定，被查获的中药材鉴定价值为人民币1664170元。韶关市食品药品检验所检验意见为：白芍二氧化硫残留量1268mg/kg、白芷二氧化硫残留量2819mg/kg、大黄二氧化硫残留量1534mg/kg、玉竹二氧化硫残留量960mg/kg。经乐昌市价格认证中心价格鉴定：白芍片鉴定价值为85200元，大黄片鉴定价值为4200元，玉竹片鉴定价值为1036800元，白芷片鉴定价值为6304元，大黄鉴定价值为22478元，白芷个鉴定价值为13800元，共计价值为人民币1168782元。公诉机关认为被告人李三忠犯生产、销售伪劣产品罪，被告人李三忠及其辩护人认为涉案的中药材二氧化硫残留量超标应为“被污染的药品”，认定为假药，被告人李三忠的行为构成生产、销售假药罪。

【案件焦点】

对被告人李三忠的行为如何定罪量刑。

【法院裁判要旨】

乐昌市人民法院经审理认为，被告人李三忠明知他人没有生产、加工中药材及其饮片的药品生产许可证，仍受他人雇请并在他人授意下加工中药材及其饮片，且添加了过量的有毒有害物质，涉案价值达166万余元，被告人的行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控被告人非法生产、加工中药材及其饮片的犯罪事实成立，但指控被告人所犯罪名不当，应予纠正，经查，涉案的中药材及其饮片中只有白芷、白芍、玉竹、大黄四种中药材经韶关市食品药品检测所检测出二氧化硫含量超出限量标准，且经韶关市食品药品监督管理局复函认定，该四种超出二氧化硫限量标准的中药材及其饮片按劣药论处，但尚未销售未对人体健康造成严重危害，故只认定这四种中药材及其饮片为伪劣产品；并根据乐昌市价格认证中心作出价格鉴定结论书认定四种中药材及其饮片的价值为人民币1168782元；所以被告人李三忠受他人雇请生产、加工劣质产品尚未销售，但货值金额已达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），其法定刑为二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金。同时，根据《中华人民共和国药品管理法》第七条、第十四条、第一百零二条的规定，无《药品生产许可证》的不得生产、经营药品，药品包括中药材、中药饮片等。被告人李三忠明知他人没有药品生产许可证仍受他人雇请生产、加工中药材及其饮片，货值金额达人民币1664170元，该行为又构成非法经营罪，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的规定，被告人李三忠无证加工、生产经营伪劣药品的行为，同时触犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）和非法经营罪，但后者的法定刑较重，故应以非法经营罪定罪处罚。在共同犯罪中，被告人李三忠受孔祥麒雇请并在孔祥麒的授意下负责中药材及其饮片的生产、加工及协助孔祥麒管理工人，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于被告人归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，综观本案，决定对被告人李三忠适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条的规定，判决被告人李三忠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。

【法官后语】

本案处理重点主要在于本案的定性问题。本案可能定性为非法经营罪、生产销售伪劣产品罪、生产销售劣药罪这三个罪名，但是从现有的证据来看，1、本案的生产者办理了农副产品销售的个体工商户营业执照，但本案现有证据没有办法界定农副产品的购销范围，因为中药材有些也是可以食用的产品，但其经营范围只限于销售，没有生产，本案中被告人李三忠及其雇主孔祥麒是加工中药材及其饮片的行为，且药品管理法规定了药品需要经批准才可以经营，因被告人李三忠明知其雇主没有药品生产许可证仍受其雇请生产、加工中药材及其饮片，故构成非法经营罪；2、根据刑法规定，生产销售劣药罪是结果犯，要达到“对人体健康造成严重危害”，本案现有的证据也无法证实有危害结果，认定生产销售劣药罪证据不足；3、因为本案加工的中药材及其饮片中部分药材和饮片检测出二氧化硫超标，属于劣质产品，添加了过量的有毒有害物质，而现有的证据不足以证实其销售的数量，故认定为尚未销售，其行为又应认定为生产销售伪劣产品罪（未遂）；4、关于认定本案涉案药材的货值认定，因为只是将其中的四种药材检测出二氧化硫超标，是劣质产品，但其他的中药材没有证据认定为劣质产品，所以在计算货值时只计算这四种药材的货值；5、本案被告人李三忠的行为属于一行为同时触犯了两个罪名，刑法没有对这种情形作出规定，但是在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定了按照处罚较重的刑罚定罪量刑，所以，从本案的涉案金额来看，生产销售伪劣产品罪（未遂）认定的销售金额为1168782元，应判处五年至七年有期徒刑，非法经营罪的销售金额为1664170元，应判处五年以上有期徒刑，对比得知，非法经营罪的最高刑为十五年有期徒刑，生产销售伪劣产品的最高刑为七年有期徒刑，故应当按照非法经营罪定罪处罚。

                       编写人：乐昌市人民法院  彭淑贞